Il punto attuale sui costi della manodopera

1. L’art. 95, co. 10, del Codice dei contratti pubblici

L’obbligo d’indicare i costi della manodopera nell’offerta economica è previsto dall’art. 95, co. 10, D.lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici): “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera”.

L’indicazione di tali costi consente in tal modo alle stazioni appaltanti di verificare, nel caso di commesse che richiedano la prestazione di manodopera, il rispetto dei livelli salariali minimi da parte dell’operatore economico partecipante.

2. Le questioni critiche

La portata di quest’obbligo è, però, rimasta controversa, sotto due particolari profili:

• se sia legittimo escludere automaticamente l’offerente, che non abbia indicato in offerta i costi della manodopera, in assenza d’una disposizione della legge di gara (bando/disciplinare/capitolato), che richiami tale onere (o in presenza di un modulo d’offerta, che non rechi alcuno spazio per la relativa dichiarazione);
• e se sia possibile sanare detta omissione attraverso il cd. soccorso istruttorio, a norma dell’art. 83, co. 9, del Codice (mediante successiva sanatoria a posteriori, a buste aperte).

3. La posizione dei TAR e del Consiglio di Stato

Le illustrate questioni hanno originato due differenti interpretazioni:

a)     per un primo orientamento la mancata indicazione separata dei costi per la manodopera non potrebbe essere convalidata attraverso il soccorso istruttorio, perché l’art. 95, co. 10, cit. avrebbe determinato un meccanismo espulsivo incondizionato, a prescindere sia dalla presenza di uno specifico obbligo dichiarativo nella legge di gara, sia dal tenore espositivo del modello d’offerta, allegato agli atti regolatori della procedura;

b)     per un secondo orientamento l’omessa indicazione separata di tali costi in offerta non determinerebbe per sé alcuna estromissione automatica, almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia espressamente richiamato nella legge di gara (e nel modulo d’offerta), salvo che si contesti al concorrente di aver presentato un’offerta economica indeterminata o incongrua, formulata senza considerare detti costi. In buona sostanza, la “scure” dell’esclusione scatterebbe solo laddove l’operatore economico, oltre a non indicare tali costi, avesse predisposto al riguardo un’offerta incapiente (destinata ad andare “in rosso”).

Il Consiglio di Stato ha, infine, aderito alla tesi restrittiva, descritta suba).

Non pochi TAR hanno, però, manifestato il convincimento (o perlomeno il dubbio) che tale soluzione fosse non compatibile con il diritto dell’Unione Europea.

Lo stesso Consiglio di Stato ha infine preferito richiedere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea se il diritto sovranazionale contrastasse con la scelta della disciplina italiana d’escludere senza soccorso istruttorio l’operatore economico inadempiente al suddetto obbligo dichiarativo.

4. La decisione della Corte di Giustizia UE del 2.5.2019

La Corte di Giustizia UE si è sì pronunciata in merito, ma su una diversa vicenda portata alla cognizione (non del Consiglio di Stato, ma) del TAR Roma, che aveva ravvisato come potenzialmente contraria al diritto UE l’esclusione automatica nelle seguenti ipotesi:

i) il concorrente ha formulato l’offerta economica, considerando anche i propri costi della manodopera, malgrado non li avesse esplicitati;

ii) il modulo, che gli offerenti dovevano obbligatoriamente utilizzare, non lasciava alcuno spazio fisico per la trascrizione separata dei costi della manodopera, senza che vi fosse la possibilità di presentare un altro documento integrativo, ostandovi la disciplina di gara.

Secondo il TAR Roma, infatti, la normativa nazionale avrebbe potuto “comportare discriminazioni nei confronti delle imprese stabilite in altri Stati membri …, non potendo esse nutrire un valido e concreto affidamento sulla correttezza della modulistica predisposta dall’amministrazione aggiudicatrice” italiana.

5. I principi espressi dalla Corte di Giustizia UE

Con sentenza Sez. IX, 2.5.2019, causa C-309/18 la Corte di Giustizia UE ha confermato che è compatibile con il diritto europeo l’estromissione immediata, senza soccorso istruttorio, del concorrente per violazione dell’art. 95, co. 10, del Codice.

E ciò, “anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione di gara”. Ma a patto che l’obbligo dichiarativo sia chiaramente previsto dalla normativa nazionale (come desumibile dall’art. 95, co. 10, cit.) e questa sia richiamata nella disciplina specifica regolatrice della gara.

Tuttavia, per ragioni di trasparenza e di proporzionalità, la Corte ha ammesso il soccorso istruttorio, “se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”, ovvero qualora risulti -materialmente o di fatto- impossibile indicare tali costi in offerta.

In tal caso al concorrente -che si trovi in tale situazione- dovrebbe essere consentito di soddisfare l’obbligo in oggetto entro un termine stabilito dalla PA procedente.

Pertanto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con ordinanza del 28.10.2019, n. 11, ha constatato che tale decisione della CGUE, che ha immediato effetto nel nostro ordinamento, è estensibile alle ulteriori vicende contenziose, di pari oggetto, già portate alla sua attenzione, ponendo la parola “fine” -così parrebbe- alle divergenze interpretative accumulatesi nel tempo.

6. Rilievi conclusivi

In sintesi:

• l’omessa indicazione dei costi della manodopera nell’offerta economica costituisce violazione dell’art. 95, co. 10, del Codice dei contratti pubblici e comporta l’esclusione immediata dalla gara;
• non c’è spazio per alcun soccorso istruttorio, non applicabile all’offerta economica, anche in ragione di quanto prescritto dall’art. 83, co. 9, del Codice suddetto;
• tale soluzione è coerente con il diritto dell’UE.

D’altra parte, proprio l’illustrata compatibilità con il diritto europeo richiede che la legge di gara (bando/disciplinare/capitolato) o la documentazione a suo corredo:

• riporti il puntuale obbligo d’indicare separatamente in offerta i costi della manodopera;
• o altrimenti, pur senza menzionare siffatto obbligo specifico, richiami -in via generica o residuale- l’applicabilità del corpo normativo, che include l’obbligo legale in oggetto (in questo caso il Codice dei contratti pubblici che comprende l’art. 95, co. 10, cit.);
• il soccorso istruttorio non può, comunque, essere negato in quei casi, che spetta al giudice nazionale individuare, in cui le concrete previsioni regolatrici della gara impediscono di fatto d’indicare in offerta i costi in oggetto (ad es. perché il modello per l’offerta economica non ammette equipollenti e non ha uno spazio dedicato ai costi della manodopera; o perché le previsioni di gara sono contraddittorie, equivoche o poco chiare al riguardo, generando confusione e disorientamento nell’operatore economico).